Os critérios de Julgamento na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Previstos nos artigos 33 a 39 do novo diploma, os critérios de julgamento referem-se aos denominados “tipos de licitação” do antigo art. 45 da Lei n° 8.666/1993. A nova denominação, além da maior precisão técnica, conforme se verá, é também mais intuitiva.  Registra-se que o termo “critério de julgamento” já era utilizado amplamente pela jurisprudência e doutrina, que, inclusive criticava em diversas obras a opção legislativa anterior (tipos de licitação).

Estabelece o art. 11 da Lei n. 14.133/2021, espelhando o art. 3° da Lei n° 8.666/1993, que o processo licitatório objetiva assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública.

Os critérios de julgamento, basicamente, referem-se às opções dadas pela legislação, para definição do que será considerado como proposta mais vantajosa. Apesar de tímidas, algumas importantes inovações foram feitas pela nova Lei no tema.

Aos quatro critérios previstos anteriormente (I – Menor preço; II – Melhor técnica; III – Técnica e preço; IV – Maior lance ou oferta), além de sutis alterações, foram somados outros dois incisos. Vejamos como ficou o novo dispositivo:

Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios:

I – menor preço;

II – maior desconto;

III – melhor técnica ou conteúdo artístico;

IV – técnica e preço;

V – maior lance, no caso de leilão;

VI – maior retorno econômico.

Cabe lembrar, inicialmente, que continua, por óbvio, obrigatória a expressa previsão em edital do critério de julgamento que será adotado no procedimento licitatório, sob pena nulidade.

 

I – MENOR PREÇO

Conforme já estabelecia a legislação anterior, por esse critério o vencedor do certame será o licitante que, atendidos a todos os demais requisitos e especificações previstos em edital, apresentar a proposta de menor preço.

Trata-se do critério usualmente adotado para aquisição de bens e serviços comuns, consagrado pela Lei 10.520/2002, que instituíra a modalidade de licitação denominada “Pregão”. Lembra-se, a propósito, que continua sendo, ao lado do critério de “maior desconto”, obrigatório para a modalidade, conforme anteriormente já previa a referida norma.

Mas há algumas novidades. Vejamos o que estabelece o artigo 34 da Nova Lei de Licitação e Contratos Administrativos:

 

Art. 34. O julgamento por menor preço ou maior desconto e, quando couber, por técnica e preço considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação.

Com clara inspiração no RDC, nota-se que o novel diploma busca positivar uma antiga preocupação do bom administrador: a necessidade de uma análise de vantajosidade que vá além do custo imediato associado ao preço pago.

Assim, além do criterioso cotejo entre os requisitos técnicos estabelecidos em edital e o objeto ofertado (análise de qualidade), deve ser considerado o menor dispêndio. Ou seja, conforme estabelece na sequência o § 1º do artigo em discussão[1], no critério preço, devem ser considerados todos os custos da decisão de aquisição de determinado objeto, por exemplo: manutenção e ciclo de vida do produto.

Registra-se, ainda, que o art. 54 da nova Lei inovou estabelecendo prazos diferenciados para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação a depender do critério de julgamento, vide capítulo 11 da presente obra.

Além disso, alerta-se que, nos termos do § 1º do artigo 56, a utilização isolada do modo de disputa fechado é vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto.

 

II – MAIOR DESCONTO

Embora tenha sido previsto na Lei n° 12.462/2011, que instituiu o regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, bem como, posteriormente, no Decreto n° 10.024/2019, que regulou o Pregão Eletrônico, o critério jamais fora positivado expressamente na Lei Geral de Licitações anterior.

O “maior desconto”, em verdade, decorria intuitivamente do critério “menor preço”. Assim, não se trata de maneira alguma de nova regra de julgamento. Isso porque, aqui, será considerada como mais vantajosa, aquela proposta que oferecer o maior desconto sobre o preço global fixado no edital, ou seja, também o menor preço.

Cabe lembrar apenas que é o critério obrigatório no caso de seleção de leiloeiros oficiais por meio de processo licitatório, conforme § 1º do artigo 31, e que o sigilo do valor de referência, autorizado agora expressamente na própria Lei n° 14.133/2021, está vedado ao critério em epígrafe, uma vez que, evidentemente, as licitantes precisam da informação para oferecimento do desconto.

 

III – MELHOR TÉCNICA OU CONTEÚDO ARTÍSTICO

A melhor técnica ou conteúdo artístico é o critério utilizado quando o julgamento da proposta mais vantajosa é baseado exclusivamente na proposta técnica apresentada pelos licitantes. Conforme apregoa o parágrafo único do artigo 35, trata-se do critério utilizado para contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística.

Como as novidades aqui se aplicam também ao critério seguinte, passemos a ele.

 

IV – TÉCNICA E PREÇO

Na técnica e preço, embora os aspectos qualitativos do objeto e a proposta técnica sejam de grande relevância, o preço também é levado em consideração para definição do vencedor e da proposta que melhor atenda ao interesse público.

Aqui, o edital, a partir da definição de regras objetivas, deve atribuir pontos para cada um dos dois fatores. O julgamento considerará a maior pontuação obtida através da ponderação entre o preço e a técnica.

Segundo o § 1º do artigo 36 da Lei n° 14.133/2021, para escolha do critério em comento, o estudo técnico preliminar deve demonstrar que a qualidade técnica das propostas que superarem as especificações mínimas do edital são relevantes para o melhor interesse público.  O mesmo parágrafo exemplifica algumas contratações em que seria indicada a utilização da técnica e preço:

I – serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;

II – serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação;

III – bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação;

IV – obras e serviços especiais de engenharia;

V – objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação.

O § 2º do artigo 37, vetado pelo Presidente da República, chegava a determinar a obrigatoriamente da utilização do critério de melhor técnica ou técnica e preço em alguns casos.

Seguindo o que já previa o Regime Diferenciado de Contratações Públicas e alinhado à jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre o tema[2], estabelece a nova Lei Geral de Licitações que a proposta técnica deverá ter um peso máximo 70% (setenta por cento) do total de pontos.

Além disso, como incentivo à boa performance, inova a Lei
n° 14.133/2021 ao prever expressamente que o desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública deverá ser considerado na pontuação técnica e que a verificação da capacitação e da experiência do licitante (na melhor técnica também) dar-se-á por meio da apresentação de atestados de obras, produtos ou serviços previamente realizados.

Por fim, o art. 38 positiva similares exigências antigas do TCU de que, caso haja obtenção de pontos no fator técnica em razão da indicação de determinado profissional, a execução do respectivo contrato tenha sua participação direta e pessoal.

 

V – MAIOR LANCE, NO CASO DE LEILÃO

Não há novidade substancial. Trata-se do critério de julgamento utilizado para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior preço.

Em que pese supressão da menção à concessão de direito real de uso no dispositivo, contida originalmente na Lei n. 8.666/1993[3], uma interpretação sistemática da nova legislação nos permite inferir que não se trata de silêncio eloquente[4], sendo o leilão e o critério de julgamento por maior lance também aplicáveis.

 

VI – MAIOR RETORNO ECONÔMICO

A maior novidade acerca dos critérios de julgamento da Lei n° 14.133/2021 está aqui[5]. Trata-se, nos termos do art. 39, do critério de julgamento utilizado exclusivamente em licitações que tenham por objetivo a celebração do chamado contrato de eficiência.

Aqui, o vencedor do certame e, consequentemente, signatário do contrato de eficiência será aquele que se comprometer em proporcionar a maior economia para a Administração, sendo sua remuneração, necessariamente, fixada em percentual proporcional à economia efetivamente obtida durante a execução da avença.

Assim, o critério de maior retorno econômico, cujo fundamento maior está no próprio princípio constitucional da eficiência, funciona como importante instrumento de redução de despesas para a Administração. Em termos práticos, conforme § 3º do art. 39: “o retorno econômico será o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço. ”

Para viabilizar a contratação, determina ainda a legislação em seu § 1º do art. 39 que os licitantes deverão discriminar em proposta de trabalho todas as intervenções necessárias, bem como as unidades de medida e monetária associadas.

Quando, na execução do contrato, não for gerada a economia prevista, reza o § 4º que a diferença será abatida da remuneração do particular e, ainda, aplicada a penalidade respectiva, extrapolados certos limites estabelecidos. Por essa razão, reitera-se que todos os parâmetros devem também estar objetivamente previstos em edital de licitação.

Por fim, destaca-se que a Lei também inova prevendo prazos de vigência diferenciados para os contratos de eficiência. O art. 110 estabelece: até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento; e até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento.

 

[1] § 1º, art. 34 Lei n° 14.133/2021 – “Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento”.

[2] TCU Acordão 532/16 – 2. Nas licitações do tipo técnica e preço, ainda que não submetidas ao RDC, é possível adotar como referência o disposto no art. 20, § 2º, da Lei 12.462/2011, que permite a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as respectivas propostas, com percentual de ponderação mais relevante limitado a 70%, devendo-se demonstrar no processo licitatório, se for o caso, a pertinência da primazia da técnica em relação ao preço, considerando-se a natureza dos serviços a serem executados.

TCU Acórdão 2909/12 – Plenário: Abstenha-se de prever excessiva valoração atribuída à proposta técnica, em detrimento da proposta de preços, sem amparo em justificativas técnicas suficientes que demonstrem a sua necessidade, uma vez que a adoção de critério desproporcional pode acarretar prejuízo à competitividade do certame e à obtenção da proposta mais vantajosa pela Administração, observado o art. 3º da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 1782/2007, 1100/2007, 828/2007 e 2017/2009, todos do Plenário.

[3] Art. 45.  (…) § 1° Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

(…)

IV – a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

[4] “Opção do legislador em excluir, intencionalmente, certo fato do comando legal“. (Zeno Veloso; Larenz) (apud DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico).

[5]  Em verdade, trata-se de mais uma solução já prevista no Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei 12.462/2011) e na Lei das Estatais (Lei n. 13.303/2016).